名詞解釋：吹哨人制度

　　“吹哨人”(Whistleblower)這個詞起源自英國警察發現有罪案發生時會吹哨子的動作，以引起同僚以及民眾的注意。

　　從此延伸出來，現在我們所指的“吹哨人”是為使公眾注意到政府或企業的弊端，以采取某種糾正行動。一般來說，弊端或不當行為指有人違反了法律、規則或規例，進而直接威脅到公眾的利益，例如欺詐，以及貪污腐敗。內部告發和公益性是其最重要的特征，也俗稱內部舉報人制度。

　　有人斷言，供應鏈事故引發的大規模連鎖反應將會是現代食品工業不可逃脫的原罪。

　　目前，事件已進入司法程序，討論和反思也在同步展開。像福喜這樣的規?；?、集約化是解決食品安全問題的完美方案嗎?監管部門是失職還是“老革命碰上了新問題”?麥當勞等下游企業是否應該承擔無限連帶責任?吹哨人制度能否保障現代食品安全?

　　2014年8月1日，南方周末發起的第五期健言沙龍以“媒體暗訪和吹哨人法案”為主題，邀請官、產、學、媒的二十位業內人士進行探討，本文特選取不同領域的六位人士解讀，包括一位來自福喜下游某跨國餐飲巨頭高管的聲音(由于身份特殊隱去其名)，以饗讀者。

　　高秦偉 中央財經大學法學院教授

　　馮中越 北京工商大學經濟學院教授

　　孫效敏 同濟大學法學院教授

　　某高管 福喜下游某跨國餐飲巨頭高管

　　馮文煦 美國凱赫律師事務所上海代表處科學顧問

　　洪廣玉 北京科技報食品安全報道記者

　　福喜真相待解，監管是否過激?

　　南方周末：怎么評價福喜事件和現在的處理措施?

　　馮文煦：現在全面評價福喜事件還為時過早，很多細節還沒有定論，究竟應定性為食品安全事件，還是食品生產中的違規事件，要根據確認后的事實細節才能判斷(生產中違規未必成為食品安全事件，但食品安全事件一定是由違規造成的)。從目前看，兩本賬本身是很嚴重的問題，除非其中的一本賬只是用來謄清原始記錄，如果存在不一致的話，本身就是違規行為。

　　馮中越：質量有問題不代表不安全，這是食品安全里的技術性問題，有些被曝光的內容還要進一步厘清，包括是不是福喜公司的內控標準高于國標，如果保質期規定的是半年，而國標是一年的話，它過期以后有半年的時間都沒有違反國標，這本身并不是問題;包括冰鮮和冷凍的問題，等等。

　　孫效敏：福喜公司將過期食品原料，修改保質期后繼續加工，提供給下游餐飲企業使用。該公司還采取內外兩本賬的手法，應付檢查、規避監管，應該依法嚴厲處罰，否則不利于警示那些潛在的違法企業。何況，當地政府還將其評為2014年嘉定區食品生產安全先進單位，應依據食品安全法第95條規定問責。

　　南方周末：公眾習慣性地指責政府監管不力，福喜事件究竟顯示了哪些監管問題?

　　高秦偉：從目前的情況來看，福喜事件顯示了我國監管中的一些“老毛病”，過分強調政府與市場的對立，以為政府檢測了或者企業設有了內部規程就達到了食品安全的要求，事實上更應該強調政府與企業、市場、社會間的互動，共治才能夠實現“聰明監管”(smart regulation)。

　　馮中越：不能完全批評政府監管。說一個例子，對于礦難的社會性規制，很多人做過研究。研究國有煤礦礦難多還是私營煤礦礦難多;大企業礦難多還是小企業礦難多;以及政府監管與礦難波動有什么聯系。有一位中國礦業大學的學者做的研究文獻得出的結論和國際上做的礦難問題研究驚人地相似。實際上跟礦難最有關的，第一是礦工對自我生命價值評價;第二和基層班組的監管執行力密切相關，帶班的班長如果特別注意安全生產，班組出事的可能性很小。這個研究成果可供我國食品安全監管參考。

　　某高管：安全的食品是生產出來的，不是監管出來的。政府監管也要講科學?，F在碰到福喜這類事件各界都不敢發聲了。好的科學家要能夠正確發聲，不是一說話就被公眾一堆磚頭拍過來。最終福喜事件得出來的結論是不是食品安全的問題還不能確定，但影響已經發生了。

　　馮文煦：對食品安全的監管，不能只依賴抽樣檢測，更多地取決于對生產過程的管理。也不能只依賴政府部門的監管，食品安全的第一責任人應該是企業自身。正如有了警察可以威懾犯罪，減少犯罪率，但并不能完全杜絕犯罪。

　　洪廣玉：監管部門和媒體都反應過激了，始終跟著輿論走。而大部分主流媒體有一種驚弓之鳥的情緒，報道不夠理性?，F在批評監管不到位，批評原料企業，批評少數管理人員道德水平低下，實際上這個事件中混雜了許多復雜因素。我始終認為，相對于農藥殘留、重金屬、食源性疾病，福喜事件屬于風險非常低的。

　　南方周末：批評標準不夠嚴和檢測不到位有道理嗎?

　　馮文煦：事實上，中國的食品檢測力度非常大。美國FDA每年的抽檢率和現場檢查的次數比中國監管部門低得多，當然，這不代表美國檢查率比中國少，因為很多是企業自檢、自查，或通過第三方核查的。在美國的法制環境下，真正看得企業最嚴的不是監管部門，而是企業的競爭對手和各種維權人士或團體。檢測只是一個輔助的手段，沒有一種檢測方法可以針對所有的污染物，何況食品中的污染物本身是無法窮盡、日新月異的。

　　南方周末：政府強調企業是食品安全的第一責任人，一旦供應鏈上的原料出問題，如何來合理界定下游企業的責任歸屬?

　　高秦偉：“企業是食品安全第一責任人”是此次食品安全法修訂過程中政府較為關注的一點，理解這個問題，要從三個方面來講：一是強調“企業是食品安全第一責任人”，本質是想界分政府與企業即市場之間的關系，目前出了問題完全問責政府的做法也不完全正確。二是侵權法包括食品安全法修訂草案，事實上區分了生產商與供應商之間的責任，但為了充分保護消費者利益，實行首負責任制，然后再按照合同等進行責任劃分。三是可以促進生產商、供應商等加強內部控制。

　　某高管：國家特別強調企業是食品安全的第一責任人，這個我完全支持。但是不是做餐飲的就該倒霉，做零售終端就該對上游供應鏈無限地負責?實際上做不到。我們能做到的是甄別選擇有國際信譽的供應商;上下游業務往來之間，建立臺賬，每批都有檢測報告、相關證書等等。但現在，媒體、公眾都要求無限負責。我們對上游供應商的要求非常嚴苛，會進行不定期的飛行檢查，但福喜事件還是出了，還是造成了無法挽回的損失，這種事是無奈的。

　　馮文煦：食品企業與供應商之間，當然會有連帶責任的問題，但也要區分責任的界限。食品企業在監督供應商方面應該盡到的勤勉責任，根據法律主要體現在建立進貨查驗制度上。在食品企業已經充分做好進貨查驗手續的情況下，就需要就事論事地來分析，問題是在整個產業鏈的哪一個環節發生和發現的，就應該由哪一個環節的企業承擔主要責任。

　　尋找現代企業的吹哨人

　　南方周末：現代食品企業是否應該推行內部舉報人制度?

　　高秦偉：兩組數據可以佐證，根據普華永道的調查，公益告發被視為第一時間發現公司不法行為最有效的途徑。美國也發現，公益告發是發現公司欺詐行為很有效的手段。

　　孫效敏：食品安全有時面臨市場調節與政府監管的“雙失靈”。必須尋找第三方力量，即發揮社會監督的力量，其中最主要的是建立有獎舉報制度，最大限度地發動所有消費者。如果沒有東方衛視在內部人幫助下的曝光，上海福喜公司的做法不知何時才能得到糾正。為什么要鼓勵企業職工等內部人舉報?其實有些東西標準是不明確的(比如冷鮮肉和冷凍肉的界定)，只有專業人士更能抓住問題實質。最近幾年媒體報道的重大食品安全事件幾乎都是內部人舉報的，堡壘最容易從內部攻破。

　　馮中越：我們從經濟學的角度來看食品安全監管問題。這可以說是，“團隊道德風險”或“集體敗德”。團隊道德風險狹義上指團隊內部成員的差異性所造成的最后完成的結果無法衡量，到底誰的貢獻大，這里面可能有搭便車與合謀等問題。從廣義上說，食品行業也有團隊道德風險。在行業里，是不是都存在作假、非法添加等行為?你做我也做，你做了我不做就掙不著錢，即整個行業的潛規則。這就可以由吹哨人舉報來揭露。

　　某高管：吹哨人制度也應包括企業內部舉報。其實跨國公司內部都有舉報電話，所有員工針對違反法律、制度的行為都可以舉報，這屬于職責舉報。這個電話設在總部，是由第三方機構負責的，舉報不會影響你的前途，但也沒有獎勵。

　　南方周末：據報道，2013年上海福喜前員工曾起訴福喜強迫修改生產日期，但上海嘉定法院駁回起訴。舉報人該如何舉證?如果被證明是舉報錯了會被追究責任嗎，如損害商業信譽或偽證罪?

　　馮文煦：舉證的問題，很難一概而論，要看證據的細節，以及是否經得起質證的推敲。比如偷錄的視頻資料，是否可以作為有效的證據，要看其錄制的環境、錄制的過程，以及視頻是否被剪輯過等細節。偷錄的視頻有過被中國法庭接受，作為有效證據的先例，但中國并不是判例法的國家，證據制度也與歐美國家不完全一樣，所以不好一概而論。偽證罪是很嚴重的罪名，一般來說，作偽證與證據失實之間還是有區別的，界限在于是有意偽造證據，還是因為過失而失實。

　　高秦偉：在國外，立法設計上，一般賦予吹哨者的舉證責任是比較輕的。這一方面是企業總是有理由反駁吹哨人，另一方面也在于要充分保護吹哨人的身份。立法應該完善相應的調查、檢查機制。如果被證明舉報錯了，一般與相應的民事、刑事法律相銜接，有的國家會有偽證罪。

　　為什么舉報人愿找媒體不愿找政府?

　　南方周末：為什么在中國，舉報人愿意找媒體而不找政府?

　　洪廣玉：第一，怕被私了或和諧了。第二，媒體揭露，能立竿見影看到結果。

　　孫效敏：我的文章里使用過一個調查數據。十年來，媒體報道的餐飲業食品安全事件占到了53%，而由監管機關在監督檢測中發現而報道出來的只有25%。我關注食品安全監管十多年，各省食品安全的報道大多是千人一面，出動了多少次檢查，取得多大成績，很少分析監管部門存在的監管問題。消費者樂意向媒體舉報，因為媒體能夠對他們采取有效的保密措施。另外，媒體覺得爆料有價值，會認真暗訪，而政府監管部門可能敷衍了事。我支持媒體暗訪。媒體暗訪客觀真實，沒有過分夸大是允許的。世界上其他國家也都支持記者暗訪，記者暗訪的目的是抑制不規范生產，不暗訪怎么能揭露深層次的食品安全問題?

　　南方周末：在中國匿名舉報現實嗎?做企業內部舉報人還有哪些困難?

　　高秦偉：從歷史到現在，中國人對告密文化是很反感的，但我感覺也要重新反思一下。告密者是想揭開黑暗，它能夠給我們這個社會帶來更大的安全。

　　孫效敏：我國監管部門在理念上還不能接受匿名舉報。但是國家又不能對舉報人提供有效的保密措施，在這種情況下，必須推行匿名舉報。第二是對舉報人的獎勵的金額數量太少。一般食品案件的舉報都是行業內人員，特別是一些大的舉報都是行業內管理人員，甚至是專家。一旦暴露，他在這個行業再也找不到工作了。在這種情況下要加大獎勵力度，甚至在最初的時候可以把處罰金額的20%、30%、40%都獎勵給舉報人，激發舉報人的積極性，這是一件既可以彌補國家監管不足，而又不需要國家支付成本的好事情。

　　馮文煦：匿名舉報，如果只是提供一個線索，大概還可行，但如果提供的是實質證據，在調查階段就會因為無法對證據進行質證而帶來困擾，所以并不太現實。

　　典型的國外吹哨者制度，我認為對中國也沒有太多借鑒的意義，因為出發點和保護的對象和方式完全不同。第一個是對證人的人身保護。因為歐美已經有成熟的證人保護制度，比如出庭作證之前可以由官方提供24小時貼身保護一直到開庭完畢，庭審結束后也可以由政府提供改換身份到另外的城市重新做人。第二個是就業保護。美國吹哨人法案更多強調的是就業保護。一個內部員工進行舉報以后，用人單位不能因此解雇他，而且不能歧視，不能無故使其受到不公正的對待。這一條在中國的現實企業文化環境下，也沒有可行性。中國的內部人檢舉以后不要說原單位，可能這個圈子里都待不下去了。第三個是有獎鼓勵內部人士舉報。這條在中國目前是行得通的，并且是可以在食品安全法的框架內實現的。如果要在中國建立“吹哨人”制度的話，這條應該是重點。當然獎金怎么算;按什么樣的程序，向哪些部門舉報等也需要推敲。

　　有獎舉報在中國不現實?

　　南方周末：怎么看最近公布的食品安全法修訂草案中，關于“有獎舉報”的表述被刪除了?

　　孫效敏：這是法學界的悲哀，也是我堅決反對的。我們準備一直呼吁此事，直到國家立法采納有獎舉報制度。

　　高秦偉：第一，從目前的情況看，中國的舉報人的制度，特別是舉報人的權益很難保護。第二，立法中爭議比較大的是怕舉報人或者是企業的員工濫用權力對企業的利益產生影響。比如說一個臨時工看到掉了一塊肉這類可能是偶發性的事件，但是他作為經常性的問題暴露出來。舉報者專業性能不能達到?企業的利益能不能得到保護?還有一些其他問題還沒有談論到，比如說勞動者的保護，勞動者和企業有保密協議，但是又有言論自由。因此最后食品安全法的修訂過程中沒有把吹哨人制度明確地加入進來，但是從立法的條文來看還是有存在的空間，需要看各地方如何去細化。

　　南方周末：其他您認為有意義的建議或提醒。

　　孫效敏：值得注意的是，舉報人除了擔心遭受被舉報人打擊報復之外，還要經受精神與道德的考驗。日本有一位居民，舉報一家日本牛奶公司銷售有毒奶粉，直接導致該牛奶公司破產，工人失業。舉報人信息泄露出去之后，人們指責他是“叛徒”，是導致企業破產、工人失業的罪魁禍首，舉報人在心理上遭受了極大打擊。因此，國家應該采取一切有效措施對舉報人實施保護。另外，我國可以根據舉報信息的真實程度與處罰金額的大小，確定一定比例獎勵給舉報人，比如10%。

　　洪廣玉：政府和企業要掌握和媒體和輿論溝通的技巧。監管部門不能不敢說話，一定要發出理性的聲音。企業也應該出來說說，一邊倒的聲音都是不正常的，這會馬上上升到一種大批判。福喜倒下，換個企業會做得更好嗎?重要的是，我們能從中得到什么啟發，讓企業做得更好。

　　原標題：南方周末：吹哨人能否叫停“福喜”式風險?

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