爭議焦點

當前，涉及經營過期食品違法行為定性的規范性文件有：2012年11月7日原國家食品藥品監管局給江蘇省局的《國家食品藥品監督管理局辦公室關于食品安全執法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》、2012年上海市局發布的《上海市餐飲服務食品安全行政處罰適用指南（試行）》、2016年《北京市食品藥品監督管理局食品類相關案件處理指導意見（二）（試行）》。

原國家食品藥品監管局復函認為，超過保質期的食品進入餐飲服務單位食品處理區，應視為違法經營行為，相關處罰適用《食品安全法》第八十五條規定（對應的是新修訂《食品安全法》第一百二十四條）定性為經營過期食品。食品處理區，指食品的粗加工、切配、烹調和備餐場所、專間、食品庫房（包括鮮活水產品儲存區）、餐用具清洗消毒和保潔場所等區域。

上海市局發布的文件認為，在當事人倉庫等貯存場所發現的，包裝上未標明不再使用的超過保質期的食品及食品添加劑，按照未按規定要求貯存、銷售食品或者清理庫存食品處理。在廚房、冷菜間等生產加工經營場所發現的，且未明確標明不再使用的超過保質期的食品及食品添加劑，按照經營過期食品處理。

北京市局發布的文件認為，一是在就餐區等向銷售者開放的區域處發現過期食品（包括已開封及未開封），應定性為經營超過保質期的食品；二是定性經營或使用過期食品，必須取得證明經營、贈送了過期食品的證據或在餐飲加工制作中使用了過期食品的證據；三是在餐飲服務提供者操作間等未向消費者開放的區域處發現過期食品（包括已開封及未開封），無證據證明已直接銷售、贈送給消費者或已使用過期食品加工制作餐飲，應定性為未及時清理變質或者過期食品。

此外，江蘇省海門法院的一則司法判例也有助于執法人員對經營過期食品違法行為的認定。2013年1月，海門市衛生局檢查時發現，金海酒店廚房操作間內的生食冰箱內存放著一盒光明植物黃油、一袋怡樂臘腸兩種食品均已超過保質期。同年3月，該衛生局對金海酒店以經營過期食品為由處以4000元罰款。酒店提起行政訴訟，認為海門市衛生局認定經營過期食品的事實錯誤，證據不足，處罰不當，應當予以撤銷。法院審理后認為，本案處罰的依據為超過保質期的食品，在被查時是儲存在酒店冰柜內的，且未開封，不屬正在使用（經營）中，被告以經營超過保質期的食品并按《食品安全法》第八十五條規定予以處罰，定性不當，適用法律錯誤。

不難看出，江蘇海門法院的判決與北京市局文件的觀點一致。上述三個規范性文件的分歧主要在：一是原國家局復函和上海市局文件對經營過期食品的定性規則都是將過期食品進入特定區域即視為經營使用。而北京市局文件采取的定性規則是使用過期食品原料必須有證據證明使用；二是原國家局和上海市局文件雖在定性規則上一致，但兩者規定的區域不同，前者是進入包括庫房、餐飲用具清洗消毒和保潔場所在內的食品處理區，而后者僅指進入廚房、冷菜間（食品粗加工、切配、烹飪和備餐場所、專間）。

問題辨析

執法部門在包括廚房、冷菜間在內的食品處理區等經營場所發現過期食品，沒有其他佐證，是否可以直接認定為經營過期食品？筆者的答案是否定的。以上述海門法院的案件為例，如執法部門在酒店廚房冰箱內發現過期食品原料，應啟動立案調查，調查該食品原料進貨和使用該食品原料加工的食品銷售情況，看有無證據證明使用，如有證據證明，即可認定為經營過期食品。如查實未使用，應定性為未按要求貯存食品。如即使有使用嫌疑，但無法查實，在當前法律法規沒有明確規定的情況下，也應疑錯從無，定性為未及時清理食品。從證據學上來說，食品處理區發現過期食品不能成為經營過期食品的直接證據，只可能是間接證據。

值得一提的是，有人認為，食品貯存屬于食品經營活動，所以，貯存過期食品就應當認定為經營過期食品。以演繹推理的“三段論”分析，大前提：經營過期食品應按《食品安全法》第一百二十四條處罰。小前提：食品貯存屬于經營活動。結論：食品處理區貯存食品過期視為經營過期食品，應按《食品安全法》第一百二十四條處罰。內部證成看似成立，但外部證成則無法完成，這個命題的大前提與小前提之間是斷裂的，其結論當然不成立。新修訂《食品安全法》關于“食品經營”中的“經營”與“經營過期食品”中的“經營”定義和內涵不能等同，前者指一個環節或泛指一類活動，后者指一個行為。

解決途徑

正因為目前對食品生產經營者清理過期食品后，下一步如何貯存和處置沒有詳細的法律規定，導致了認識上和實踐上的不統一。日前公布的《食品安全法實施條例（修訂草案送審稿）》第四十九條規定：“食品生產經營者應當對超過保質期的、變質的、回收的食品、食品添加劑登記造冊，在有明確標識的場所單獨存放，及時予以銷毀或者采取其他無害化方式處理，并做好相關記錄。”第一百七十九條規定：“違反本條例第四十九條規定，食品生產經營者沒有在明確標識的場所單獨存放超過保質期的、變質的或者回收的食品、食品添加劑，并登記造冊的，或者未及時予以銷毀或者采取其他無害化方式處理，并做好相關記錄的，依照食品安全法第一百二十四條第一款進行處理。”

該送審稿對過期食品的貯存和處理進行了明確規定，完善了食品安全法規，筆者非常贊成。但對其定性及法律責任等同于經營過期食品這一規定，實際上屬于對新修訂《食品安全法》第三十四條第（十）項關于經營過期食品的擴大解釋，筆者不敢茍同。擴大解釋應當符合法律解釋的方法。食品過期后的貯存和處理行為，究其性質，應當屬于食品貯存，新修訂《食品安全法》第一百三十二條有明確的法律責任。若行政法規另行規定，有與上位法《食品安全法》抵觸之嫌疑。即使不抵觸，筆者也建議對其法律責任單獨規定，根據其社會危害性科學規定處罰種類和幅度。畢竟經營過期食品與過期食品貯存、處置的性質和危害后果大不相同。

綜上，新修訂《食品安全法》只規定了經營過期食品和未按要求貯存食品兩種不同的違法行為，無論是依據處罰法定原則，還是證據學理論，執法部門不能僅憑過期食品存在于某個區域或場所這一單一證據進行認定，也不能憑當事人有可能使用而推理為經營，進而定性為經營過期食品?？梢?，送審稿對食品過期后的貯存和處理作出了規定，但其法律責任規定仍需進一步完善。