自2014 年5 月原國家衛生計生委等五部門聯合發布的《關于調整含鋁食品添加劑使用規定公告》(以下簡稱《公告》)正式實施以來，全國各地食藥、公安等相關部門對含鋁食品添加劑的生產、銷售及使用情況開展了一系列整頓活動。筆者通過查詢公開報道及裁判案例等發現，相當一部分案件系當事人在包子、饅頭等面制品制作加工中添加含鋁泡打粉超標而引起。此類案件在查處過程中，有些是食藥監管部門以“生產經營超范圍、超限量使用食品添加劑案 ”予以處罰;有些是食藥監管部門以“在食品中添加其他可能危害人體健康的物質案”予以處罰，對情節嚴重的，公安機關對相關人員進行了行政拘留;有些是法院以構成生產銷售有毒有害食品罪刑事判決;有些是法院以構成生產銷售不符合安全標準的食品罪刑事判決。

總之，此類案件在查處中，有的僅給予行政處罰，有的卻要追究刑事責任，除此之外，行政和刑事處罰又出現定性不一情形?！缎姓幜P法》明確規定，“違法行為構成犯罪的, 應當依法追究刑事責任, 不得以行政處罰代替刑事處罰”。同樣，違法行為不構成犯罪的，更不得以刑事處罰代替行政處罰。

筆者結合現有法律法規及標準規定等，針對在包子、饅頭等面制品中超范圍使用含鋁食品添加劑的這類案件性質予以分析，以期達到定性判斷更加準確、公正的目的。

一、對鋁及含鋁食品添加劑的再認識

對鋁及含鋁食品添加劑的正確認識，直接影響辦案人員對違法使用含鋁食品添加劑案件的定性判斷。從理化性質看，鋁是銀白色的金屬，地殼中鋁含量豐富，活性很高，作為兩性元素，鋁既能與大多數稀酸發生緩慢反應，又可與苛性堿溶液發生強烈反應生成鋁酸根離子。從機體攝入看，鋁是人體非必需微量元素，人體中攝入鋁的來源包括水、食品、空氣及含鋁藥物，其中食品中鋁的來源又包括天然含有、加工過程中所使用的含鋁添加劑、烹調儲存過程中使用含鋁調味品以及從鋁制炊具和容器中遷移出的鋁。雖然鋁天然存在于食品中，但大多數食品中鋁含量低于5 mg/kg，一般人經膳食攝入的鋁主要來自使用含鋁添加劑的食品。

鑒于過量攝入鋁有可能對人體健康造成一定影響，國內外對含鋁食品添加劑都進行了充分研究，并對其使用范圍、使用量及殘留量均制定了嚴格標準。2011 年國家食品安全風險評估中心對我國居民膳食鋁暴露進行了風險評估，2014 年5 月國家五部門聯合發布公告，撤銷酸性磷酸鋁鈉、硅鋁酸鈉和辛烯基琥珀酸鋁淀粉等3 種食品添加劑，不再允許膨化食品使用含鋁食品添加劑，并調整硫酸鋁鉀和硫酸鋁銨的使用范圍。2014 年12 月原國家衛生計生委頒布了《食品添加劑使用標準》(GB 2760-2014)(以下簡稱《標準》)，將公告要求轉化為標準規定。

二、構成行政違法行為的定性分析

(一)面制品(除油炸制品、面糊、裹粉、煎炸粉外)中檢測出鋁殘留量是否一定構成違法行為?

面制品(除油炸制品、面糊、裹粉、煎炸粉外)中檢測出鋁殘留量，就意味著當事人一定違法嗎?并非如此。首先，檢驗報告的檢驗結論只是一個“鑒定意見”而非“鑒定結論”，這一證據種類在新《行政訴訟法》已明確修改。其次，非單純的面制品如包子，作為包子原料的粉條、豆腐被允許在一定限量內合法使用硫酸鋁鉀和硫酸鋁銨，包子在蒸熟過程中，會將粉條或豆腐中的鋁帶入包子皮中，這種情形即《標準》的帶入原則。在完全符合帶入原則4 項規定的情況下，當事人的行為可能并不違法。再次，筆者前面已提到，食品本身天然存在鋁，不同地域、不同原料中鋁的本底值差異也很大，雖然目前國際上均沒有對本底值制定標準限量，但執法人員在分析鋁殘留量超標時還是應予以考慮。綜合起來，即在判斷是否構成行政違法時，要結合檢驗結論充分調查取證，考慮全面，切不可急速下結論。

(二)違反《食品安全法》第一百二十四條第一款第(三)項還是第一百二十三條第一款第(一)項?

食品添加劑是食品生產加工過程中使用的重要物質，是指為改善食品品質和色香味，以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質。根據《食品安全法》的規定，列入《標準》的食品添加劑品種屬于允許在一定使用范圍和用量標準內合法使用的物質，《標準》既然規定了硫酸鋁鉀和硫酸鋁銨等含鋁食品添加劑的使用范圍和使用量，那么生產經營者在包子等面制品制作加工過程中添加含鋁泡打粉就是超范圍使用含鋁食品添加劑，屬于濫用食品添加劑的違法行為。在不構成刑事犯罪時，應當依據《食品安全法》第一百二十四條第一款第(三)項“生產經營超范圍、超限量使用食品添加劑的食品”的規定，依法由縣級以上人民政府食品藥品監管部門予以行政處罰。廣東省食藥局在對深圳市食藥局《關于在餐飲單位中使用含鋁食品添加劑有關問題的批復》中，也明確將此類違法行為定性為濫用食品添加劑。

有些執法人員認為應依據《食品安全法》第一百二十三條第一款第(一)項“ 添加其他可能危害人體健康的物質”予以處罰。“其他可能危害人體健康的物質”是兜底性規定，主要針對現實中可能對人體健康造成危害的物質還有很多，由于生產經營者的行為不確定性，存在著被故意添加或者誤添加的可能性。同時，隨著科技水平的不斷提高，許多原本被認為無害的物質可能會被發現對人體健康有害。在國家立法部門及各部門的規章沒有對兜底條項進行具體規定時，任何人不得隨意認定。含鋁食品添加劑作為允許使用的合法物質，不屬于《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中第二十條認定的“有毒、有害的非食品原料”的范疇。故不能認定為“其他可能危害人體健康的物質”，不能適用《食品安全法》第一百二十三條第一款第(一)項的規定。

三、構成刑事犯罪行為的定性分析

(一)如何避免構成生產銷售不符合安全標準的食品罪和生產銷售有毒有害食品罪混淆

根據《解釋》第八條規定，在食品加工過程中，違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，以生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰。但是，含鋁食品添加劑作為一種允許合法使用的物質，食品中鋁殘留量值達到什么程度時才“足以造成食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”，目前沒有明確標準。司法機關在定罪過程中必須按照《解釋》第二十一條規定，“根據檢驗報告意見等相關材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關專家出庭做出說明。” 目前，對是否“足以造成食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”，廣東省的做法是由食品相關專家論證或委托司法鑒定，這一證據是行為人是否構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪的關鍵證據之一。

司法實踐中，很容易將生產銷售不符合安全標準的食品罪和生產銷售有毒有害食品罪混淆，因后者的法定刑明顯重于前者，所以很有必要予以區分。兩者的客觀行為較為相似，都有可能生產出不符合安全標準的食品, 但區別也很明顯: 一是食品的“毒源”不同。前者的毒害來自食品原料本身，而后者的毒害來源于食品中的非食品原料的毒害性。前面已闡述過，含鋁食品添加劑屬于允許在一定使用范圍和用量標準內合法使用的物質，并不屬于有毒有害物質。二是犯罪類型不同，前者是危險犯，必須存在足以造成嚴重食物中毒事故或者其他食源性疾病的危險才構成犯罪，而后者是行為犯，只要行為人實施該犯罪行為即構成犯罪。

由此可見，包子等面制品中超范圍使用含鋁食品添加劑(硫酸鋁鉀或硫酸鋁銨)的行為可以構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪，但不構成生產銷售有毒有害食品罪。值得注意的是，生產經營使用《公告》中禁止的三種含鋁添加劑(酸性磷酸鋁鈉、硅鋁酸鈉和辛烯基琥珀酸鋁淀粉)，根據《解釋》第二十條“有毒、有害的非食品原料”認定范疇，則有可能構成生產銷售有毒有害食品罪。

(二)是否構成生產銷售偽劣產品罪?

根據《刑法》第一百四十九條“生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節第一百四十條的規定定罪處罰”和《解釋》第十三條第二款“生產、銷售不符合食品安全標準的食品，無證據證明足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病，不構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪，但是構成生產、銷售偽劣產品罪等其他犯罪的，依照該其他犯罪定罪處罰”的規定，如果沒有充分證據證明超范圍使用含鋁食品添加劑的食品足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，但其偽劣產品的銷售金額、貨值金額達到《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款“偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰”及《最高人民檢察院 公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第十六條“……涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：(一)偽劣產品銷售金額五萬元以上的;(二)偽劣產品尚未銷售，貨值金額十五萬元以上的;(三)偽劣產品銷售金額不滿五萬元，但將已銷售金額乘以三倍后，與尚未銷售的偽劣產品貨值金額合計十五萬元以上的”規定的，應按生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。

四、行刑銜接過程中的幾點建議

(一)明確涉刑案件移送標準

食品中鋁的殘留量值是否“足以造成嚴重食物中毒或其他嚴重食源性疾病”直接影響案件是否達到司法移交要求，是否構成刑事犯罪，而基層行政和司法部門所在地大多沒有高校、研究院等機構，食品、疾控、化學、毒理、營養等方面的專家比較貧乏，難以組成專家組對是否“足以造成嚴重食物中毒或其他嚴重食源性疾病”進行論證，即使能組成專家組，但專家的水平也不那么權威，論證結果也不一定準確。鑒于此，筆者建議國家監管部門統一組織有關專家進行技術論證，并聯合公安、檢察院及法院等部門共同形成一個系統內辦理面制品中超范圍和超限量使用含鋁食品添加劑案件的移送標準，為基層準確辦案提供依據。

(二)準確理解含鋁添加劑規定

部分執法人員對五部門聯合發布的《公告》在理解上存在誤區。該《公告》并非全面禁鋁，除了禁止酸性磷酸鋁鈉、硅鋁酸鈉和辛烯基琥珀酸鋁淀粉這三種食品添加劑用于食品添加劑生產、經營和使用外，其他含鋁食品添加劑只是調整了使用范圍。有些執法人員將其列為《解釋》第二十條“有毒、有害的非食品原料”范疇，就是因為對該《公告》錯誤理解。這種錯誤理解對公安機關立案、檢察院公訴及法院審判也是造成一定影響，更嚴重的是給當事人可能帶來損害。故在處理案件過程中，我們一定要準確理解和適用相關法律法規及規定，切實做到法律適用準確。

(三)嚴格把握刑事規制范圍

食品藥品行政執法與刑事司法的有效銜接，是有力打擊食品藥品違法犯罪的一劑良藥，更是保障廣大人民群眾飲食用藥安全的重要措施。但是根據罪刑法定原則，刑事罪名有著嚴格的構成要件，司法機關在對上述違法行為性質認定時，應當嚴格按照犯罪構成要件進行評價，而不是為了配合打擊違法行為而隨意擴大追究刑事責任的范圍。

作者單位：

陜西省渭南市食品執法監察支隊