案情：

2022年1月24日，市場監管總局、教育部、公安部發布《關于開展面向未成年人無底線營銷食品專項治理工作的通知》，興化市市場監管局對某經營部進行檢查，發現一批標識有低俗名稱的薄荷糖，如“長生不老含片”、“變溫柔顆粒”、“猛吃不肥丹”、“裝逼散”等，屬于違反公序良俗、損害未成年人身心健康的無底線營銷食品，經營者現場未能提供相關票據信息。執法人員當場責令商家停止銷售，并對這批食品實施了扣押，依法立案調查。

爭議：

某經營部行為如何定性?執法人員有四種觀點：

第一種觀點認為某經營部實施的是“不良廣告”行為，違反《廣告法》第九條“廣告不得有下列情形：(七)妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚;”　第十條“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。”應按《廣告法》第五十七條處罰。

第二種觀點認為某經營部違反了《未成年人保護法》第五十五條“生產、銷售用于未成年人的食品、藥品、玩具、用具和游戲游藝設備、游樂設施等，應當符合國家或者行業標準，不得危害未成年人的人身安全和身心健康。上述產品的生產者應當在顯著位置標明注意事項，未標明注意事項的不得銷售。”的規定，因《未成年人保護法》沒有規定罰則，轉至按《食品安全法》第三十四條“(十三)其他不符合法律、法規或者食品安全標準的食品、食品添加劑、食品相關產品”定性，并按《食品安全法》第124條處罰。

第三種觀點認為涉案食品不符合《預包裝食品標簽通則》(GB7718-2011)“3.3 應通俗易懂、有科學依據，不得標示封建迷信、色情、貶低其他食品或違背營養科學常識的內容。4.1.2.1應在食品標簽的醒目位置，清晰地標示反映食品真實屬性的專用名稱。4.1.2.2.1當“新創名稱”、“奇特名稱”、“音譯名稱”、“牌號名稱”、“地區俚語名稱”或“商標名稱”含有易使人誤解食品屬性的文字或術語(詞語)時，應在所示名稱的同一展示版面鄰近部位使用同一字號標示食品真實屬性的專用名稱。4.1.2.2.2當食品真實屬性的專用名稱因字號或字體顏色不同易使人誤解食品屬性時，也應使用同一字號及同一字體顏色標示食品真實屬性的專用名稱”規定，某經營部經營涉案食品違反了《食品安全法》第六十七條“預包裝食品的包裝上應當有標簽。標簽應當標明下列事項： ......食品安全國家標準對標簽標注事項另有規定的，從其規定。”的規定。應按《食品安全法》第一百二十五條 “(二)生產經營無標簽的預包裝食品、食品添加劑或者標簽、說明書不符合本法規定的食品、食品添加劑;”處罰。

第四種觀點認為某經營部違反了《未成年人保護法》第五十五條規定，因《未成年人保護法》沒有規定罰則，轉至按《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十六條“ 經營者有下列情形之一，除承擔相應的民事責任外，其他有關法律、法規對處罰機關和處罰方式有規定的，依照法律、法規的規定執行;法律、法規未作規定的，由工商行政管理部門或者其他有關行政部門責令改正，可以根據情節單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以五十萬元以下的罰款;情節嚴重的，責令停業整頓、吊銷營業執照：(十)法律、法規規定的對損害消費者權益應當予以處罰的其他情形”定性處罰。

分析：

個人同意第三種觀點。理由如下：

第一種觀點不正確。首先，涉案食品包裝上的“低俗名稱”不是廣告。商品包裝可以作為經營者介紹自己所推銷商品的媒介，從而構成包裝物廣告。但商品包裝上的內容并不都構成廣告?！秶夜ど绦姓芾砜偩株P于商品包裝物廣告監管有關問題的通知》(工商廣字〔2005〕173號，以下簡稱173號通知)規定，“商品包裝中，除該類商品國家標準要求必須標注的事項以外的文字、圖形、畫面等，符合商業廣告特征的，可以適用《廣告法》規定進行規范和監管。”(文件已被廢止，但仍可作為界定廣告范疇的參考)。食品安全國家標準《預包裝食品標簽通則》(GB7718-2011)4.1.1規定“一般要求直接向消費者提供的預包裝食品標簽標示應包括食品名稱、配料表、凈含量和規格、生產者和(或)經銷者的名稱、地址和聯系方式、生產日期和保質期、貯存條件、食品生產許可證編號、產品標準代號及其他需要標示的內容。”說明預包裝食品在包裝上標注“食品名稱”是法定要求，不宜再用廣告法來規范“食品名稱”問題，而應該適用《食品安全法》等專門法律來規制。

其次，即使涉案食品包裝上“非必須標注的內容”構成違法廣告，根據2016年6月8日工商總局答復浙江省工商行政管理局：“關于商品包裝含有違法廣告內容銷售者是否應當承擔法律責任問題的答復意見(工商廣字[2016]107號)：在商場(超市)中銷售商品的外包裝上含有廣告宣傳內容的，商場(超市)等零售終端作為商品銷售者的銷售行為不屬于廣告發布行為。”其違法主體也應當是食品的生產廠家，而不是作為銷售商的某經營部。

第二種觀點不正確?！?/strong>食品安全法》第三十四條“(十三)其他不符合法律、法規或者食品安全標準的食品、食品添加劑、食品相關產品”是兜底條款。在兜底條款設立的形式上，都是在若干語意具體明確的列舉式條款之后才會設立兜底條款。兜底條款這樣的一種設定形式實際上就是要在實質的執法實務中限定兜底條款的適用范圍和程度，這個范圍和程度就是兜底條款前面的若干列舉項的具體、明確的文字表述所表達出的類型化具體違法行為達到的社會危害、法益侵害的范圍及程度;而要適用兜底條款加以定性的行為其社會危害、法益侵害的范圍和程度則務必要與這個由若干列舉項已經限定的范圍和程度相若、相當或者說超過、強于前者。